一、問題的提出

有限責任公司擬進行首次公開發行(IPO)和上市，通常會采用以某時點經審計的賬面凈資產折股變更股份有限公司，不改變股權結構，稱之為有限責任公司整體變更為股份有限公司，以下簡稱“整體變更”。整體變更時，有限責任公司通常會將公司的盈余公積、未分配利潤或資本公積的一項或多項轉增股本，公司股東會面臨轉增股本部分是否繳納企業或者個人所得稅的問題，本文中的資本公積指有限責任公司資本溢價形成的資本公積金。

我國《公司法》及稅收法律法規沒有針對該問題作出明確規定，目前只有國家稅務總局的規范性文件有規定，但是其適用情形不明確，概念界定不明晰，易混淆、誤解，各級稅務機關、證券中介機構和企業對國家稅務總局規定的理解產生巨大的分歧，其實務處理方式各異。本文從現行立法、實務及案例、理論分析三個角度就本問題進行探討，并提出相關建議。

二、現行法律規定分析

1. 現行法律規定。《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發[1997]198號)規定，股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅。

《國家稅務總局關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》(國稅函[1998]289號)規定，國稅發[1997]198號中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅。

《國家稅務總局關于進一步加強高收入者個人所得稅征收管理的通知》(國稅發[2010]54號)規定，加強企業轉增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發行外的其他資本公積轉增注冊資本和股本的，要按照“利息、股息、紅利所得”項目計征個人所得稅。

2. 法律理解分歧。上述規范性文件對企業用盈余公積、未分配利潤轉增股本應當繳納個人所得稅的規定相對明確，而對于資本公積金轉增股本是否需要繳納個人所得稅問題的規定不夠清晰，實務中一直存在爭議。

一種觀點認為，只有股份有限公司股票溢價發行形成的資本公積金轉增股本時不需要繳納個人所得稅，其他情形形成的資本公積金轉增股本都應當繳納個人所得稅。整體變更中的資本溢價不屬于股票溢價收入，轉增股本部分應當繳納個人所得稅。這個觀點以稅務機關為代表。

另一種觀點認為，根據1992年5月15日發布《股份制企業試點辦法》(國家體改委等體改生[1992]30號)(現行有效)，“股份制企業是全部注冊資本由全體股東共同出資，并以股份形式構成的企業。我國股份制企業主要有股份有限公司和有限責任公司兩種組織形式”的規定，國稅發[1997]198號中的股份制企業應當包括有限責任公司和股份有限公司。同時，國家稅務總局《關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)“被投資企業將股權(票)溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入”的規定沒有對股權(票)溢價轉增股本做不同的處理。因此，國稅函[1998]289號的“資本公積金”應包括有限責任公司的資本溢價和股份有限公司的股票(股本)溢價兩種情形，不應當做區別對待。整體變更中資本溢價形成的資本公積轉增股本，自然人股東不需要繳納個人所得稅。這種觀點主要以企業、證券中介機構為代表。

上述兩種觀點的分歧主要在于對股份制企業和資本公積金的不同理解上。筆者認為，從國稅發[1997]198號和國稅函[1998]289號的字面意思上理解，只有股份有限公司的股票溢價轉增股本情形不需要繳納個人所得稅，其他情形都應當繳納個人所得稅。因為只有股份有限公司才能發行股票，才會有股票溢價收入，有限責任公司不能發行股票，不會產生股票溢價收入，因此應當繳稅。國稅發[2010]54號文進一步確認了前兩個規范性文件的規定。第一種理解符合規范性文件的字面意思，但是第一種觀點理解過于狹窄，將股份有限公司和有限責任公司區別對待，把資本溢價和股票溢價區別對待，不符合稅收公平原則和資本公積的本質屬性。

筆者認為，國家稅務總局在上述規定中的概念表述和解釋不夠準確、完整，導致了大家理解的分歧。如果上述文件都明確表述為“資本公積金是指股份有限公司的股票溢價發行收入所形成的資本公積金”，那么就不會產生以上問題。此外，國家稅務總局始終沒有針對為何只有股份有限公司股票溢價形成的資本公積金轉增股本不需要繳納個人所得稅做出有法律效力的解釋或論證，也沒有制定具體操作規程，對相關問題咨詢的答復與文件規定不一致，這必然導致地方稅務機關、企業對本規定的理解產生混淆和歧義，稅收征管混亂。總之，我國立法機關應當就本問題出具明確細化的法律文件。

三、實務操作分析

實務操作中，各級稅務機關、企業、證券中介結構并沒有嚴格貫徹和執行國家稅務總局的規范性文件，其對資本公積轉增股本部分是否需要繳納個人所得稅的處理方式五花八門。

(一)稅務機關的處理

盡管國家稅務總局就本問題制定了規范性文件，但其對外所做的咨詢答復與文件規定不完全一致。國家稅務總局曾于2010年11月30日在國家稅務總局官網上就“有限責任公司整體變更為股份有限公司時，盈余公積和未分配利潤轉增股本和資本公積，個人股東如何繳納個人所得稅”問題以國家稅務總局的名義回復意見如下：“《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅問題的批復》(國稅函[1998]333號)青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據國稅發[1997]198號文件的精神，對屬于個人股東分得再投入公司(轉增注冊資本)的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳。因此，盈余公積和未分配利潤轉增股本應當按‘利息、股息、紅利所得’項目計征個人所得稅，轉增資本公積不計征個人所得稅。”這與規范性文件中只有股份有限公司股票溢價資本公積轉增股本不計征個人所得稅的規定不符。

很多地方稅務機關、企業、證券中介機構把本答復當作對規范性文件的權威解釋，理解為整體變更中資本公積轉增股本不需要征收或繳納個人所得稅。目前國家稅務總局官網上已經刪除了本咨詢答復，但很多地方稅務機關官方網站轉載了本答復，例如新疆維吾爾自治區國家稅務局、江蘇省揚州市地方稅務局、湖南省國家稅務局官方網站。雖然國家稅務總局表示對答復僅作參考，不屬于有效力的法律文件，但是國家稅務總局作為國家稅務方面的最高行政機關，具有非常高的政府公信力，其答復可以理解為對其規范性文件的權威解釋，它對地方稅務機關對文件的理解和執行起著指導作用，對企業對該問題的判斷和處理也有很大的影響，很多企業曾以本答復為依據跟當地稅務局溝通，爭取不繳納該部分稅款。

稅收實踐中，由于國家稅務總局規范性文件內容的歧義性導致各地方稅務機關的執法困惑和執法混亂。大部分地方稅務機關會要求企業在股改時就盈余公積、未分配利潤和資本公積轉增股本代扣代繳個人所得稅。例如《江蘇省地方稅務局關于資本公積等轉增實收資本征收個人所得稅問題的批復》(蘇地稅函[2009]132號)規定：“海門市復寫紙廠在改制為海門市海天紙業有限公司期間，將多年積累的資本公積、盈余公積及未分配利潤向投資者轉增實收資……根據稅法規定，對企業將上述資本公積、盈余公積及未分配利潤向個人投資者轉增實收資本，應當按‘利息、股息、紅利所得’征收個人所得稅。”有的地方稅務機關根據當地政府稅收優惠政策文件不要求自然人股東繳納稅款或者準予緩繳該稅款。又如，《上海市人民政府辦公廳轉發市財政局等五部門關于推進經濟發展方式轉變和產業結構調整若干政策意見的通知》(滬府辦發[2008]38號)規定，“十三、加強金融服務，支持本市有條件的中小企業上市。對列入上海證監局擬上市輔導期中小企業名單的企業將非貨幣性資產經評估增值轉增股本的，以及用未分配利潤、盈余公積、資本公積轉增股本的，可向主管稅務機關備案后，在取得股權分紅派息時，一并繳納個人所得稅。”

總之，大部分地方稅務機關都認為應當繳個人所得稅，但是不同的地方稅務機關實際征收方式不同，其征稅的計稅依據和計算方法也不相同。有的稅務機關以審計報告截止日的所有盈余公積和未分配利潤作為計稅依據，有的稅務機關以自然人股東取得的盈余公積、未分配利潤轉增股本作為計稅依據，還有的稅務機關以自然人股東取得的資本公積、盈余公積、未分配利潤轉增股本作為計稅依據。筆者將在企業實務操作案例中進行說明。

(二)企業實務操作案例

整體變更實務中，應繳而未繳個人所得稅的現象很普遍。雖然國家稅務總局的規范性文件中明確規定企業用盈余公積、未分配利潤轉增股本時應當繳納個人所得稅，但截止證監會發審委審核發行上市文件時，大部分企業都沒有就盈余公積、未分配利潤轉增股本代扣代繳個人所得稅，自然人股東也沒有自行繳納稅款，幾乎沒有企業就資本公積轉增股本繳納代扣代繳個人所得稅。證監會幾乎會關注所有經歷過整體變更的發行人是否繳納了個人所得稅，會要求證券中介結構出具明確意見。為了不對企業上市產生實質性障礙，企業對本問題的處理方式多種多樣。主要有以下幾類：

1. 按要求繳納盈余公積和未分配利潤轉增股本部分的個人所得稅。部分上市企業在整體變更時根據當地稅務機關的要求代扣代繳了自然人股東的個人所得稅。例如上市公司吉艾科技(證券代碼：300309)、太空板業(證券代碼：300344)、旋極信息(證券代碼：300324)、嘉應制藥(證券代碼：002198)、沃森生物(證券代碼：300142)等。

以吉艾科技為例，律師出具了如下補充法律意見：根據北京市豐臺區地方稅務局科技園區稅務所于2011年3月16日出具的《個人所得稅完稅證明》，以上股東就吉艾科技整體變更時股息、利息、紅利所得的納稅情況如下：……發行人股東在有限責任公司整體變更為股份有限公司時已依法納稅，發行人控股股東不存在因未及時依法納稅而構成重大違法行為的情形。

筆者查閱了吉艾科技2011年、2010年、2009年的審計報告，截至2010年9月30日，吉艾科技經審計的凈資產為人民幣100 727 955.95元，其中盈余公積和未分配利潤共計72 821 955.95元。根據吉艾科技的2010年審計報告母公司股東權益變動表，吉艾科技在整體變更時用資本公積轉增股本17 427 555元，盈余公積和未分配利潤共轉增股本47 094 000元，三項共轉增股本64 521 555元。但是吉愛科技繳納了個人所得稅額14 564391.19 元(72 821 955.95×20%)，即吉艾科技是就截止2010年9月30日的所有盈余公積和未分配利潤72 821 955.95元繳納了個人所得稅，而不是就盈余公積和未分配利潤轉增股本部分繳納個人所得稅，同時也沒有就資本公積轉增股本繳納個人所得稅。

經調研，繳納了個人所得稅的上市公司的計稅基礎也各不相同，吉艾科技以審計報告截止日的所有盈余公積和未分配利潤的凈資產部分為計稅基礎，嘉應制藥以自然人股東取得的盈余公積和未分配利潤轉增股本部分為計稅基礎、沃森生物不僅代扣代繳自然人股東取得的盈余公積和未分配利潤轉增股本部分個人所得稅，而且同時繳納了盈余公積、未分配利潤轉入資本公積的那部分個人所得稅，但是上述企業都沒有就資本公積轉增股本繳納個人所得稅。

2. 根據優惠政策暫緩繳納，股東同時出具承諾函。以上市公司美盛文化(證券代碼：002699)為例，根據律師出具的法律意見書，4名自然人股東沒有繳納相關個人所得稅，企業也沒有代扣代繳相關的個人所得稅。發行人4名自然人股東已于2011年11月10日出具《有關股改涉及的個人所得稅繳納的承諾函》，承諾：如主管稅務機關追繳發行人整體變更為股份公司時與凈資產折股相關的個人所得稅，本人將以現金方式及時、無條件、全額承擔應繳納的稅款及(或)由此產生的所有相關費用、罰款(如有)，并保證發行人不會因此遭受損失。同時，新昌縣地方稅務局出具了《關于美盛文化創意股份有限公司變更設立時個人所得稅問題的說明》，該局根據紹興市人民政府《關于促進企業上市的意見》(紹證發[2008]43號)中的規定同意發行人在整體變更時可暫緩繳納個人所得稅，并且因為發行人設立后未發生股權轉讓行為可暫不征收個人所得稅。筆者查閱了美盛文化的審計報告，其在整體變更時用資本公積和盈余公積、未分配利潤轉增股本。類似的案例還有明家科技(證券代碼：300242)、森遠股份(證券代碼：300210)。

3. 資本公積轉增股本未繳納個人所得稅，股東出具承諾函。以上市公司江蘇長海(證券代碼：300196)整體變更為例。根據長海股份在招股說明書，長海股份整體變更中將原實收資本60 000 000元、資本公積——股本溢價30 000 000元轉出，形成股份公司股本90 000 000元，其余計入股份公司的資本公積——股本溢價。長海股份認為其整體變更時沒有涉及未分配利潤及盈余公積轉增股本，自然人股東未取得利息、股息、紅利所得，因此沒有繳納個人所得稅的義務，其通過股票溢價發行收入所形成的資本公積3 000 萬元轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。根據國浩律師集團(北京)事務所法律意見書，自然人股東做出了按要求繳納個人所得稅并對納稅義務承擔連帶責任的承諾。

4. 筆者的觀點。以上案例說明，企業在整體變更中就個人所得稅問題處理上方式各異，各顯神通，都力爭不對企業上市產生實質障礙。實踐證明，證監會默認了上述幾種做法。但是，筆者認為證監會的默認或者不予追究并不代表上述所有企業案例的做法都是合法的，實務中也存在公司因整體變更時未依法繳納個人所得稅受到財政部處理的案例。例如，根據《中華人民共和國財政部會計信息質量檢查公告(第二十一號)》，天龍光電(證券代碼：300029)因2008年整體變更時以盈余公積、未分配利潤轉增股本，自然人股東未繳納個人所得稅789萬元，財政部對此作出了處理決定，要求公司按照要求整改，調整會計賬務，并補繳相關稅款。

四、理論研究

1. 從資本公積的實質來看。資本公積是指企業在經營過程中產生資本(股本)溢價、接受捐贈、資產評估增值等原因形成的與企業收益無關的資金。根據2006年頒布的新會計準則，資本公積科目下只設兩個明細科目：資本(股本)溢價和其他資本公積。其中資本(股本)溢價是資本公積的最主要部分，它與實收資本一樣，屬于投資者投入的資本，具有資本屬性，不具有利潤分配的性質。資本(股本)溢價的主要用途即是轉增實收資本，不能作為利潤進行分配，所以它不同于股息、紅利。“如果將股份制企業的股票溢價僅僅解釋為股份有限公司的股票溢價，而不認可有限責任公司的資本溢價，實際上就違背了企業所得稅的一項基本原理，甚至是稅制的一項基本規則，即稅收不能侵蝕資本”。

2. 從稅收法定原則來看。稅收法定原則是指稅收主體只能在法律有明確規定的情形下征稅，法律沒有規定或者規定不清楚的，公民沒有繳稅的義務。稅收法定原則是稅法最重要的原則，它解決了國家恣意征稅的問題。其中“法”專指基本法律，即立法機關(在我國是全面人民代表大會及常務委員會)制定的法律。國家稅務總局的上述規范性文件的規定不應該成為要求自然人股東繳納個人所得稅的依據。

我國現行《個人所得稅法》僅規定就股息、紅利繳納個人所得稅，而沒有明確規定資本公積轉增股本是否屬于股息、紅利，是否繳納個人所得稅，因此，自然人股東沒有義務繳納整體變更中的個人所得稅。但值得一提的是，我國國家稅務總局等部委的規章、規范性文件往往成為征稅的依據，這明顯動搖了稅法的根基，即稅收法定主義。

3. 從稅收公平原則來看。稅收法定但稅收不一定公平。稅收公平原則要求立法機關對具有同等納稅能力的人規定同等的稅收義務，對不同納稅能力的人規定不同的稅收義務，對同樣的事項規定同樣的征稅要求;稅收機關對具有同等納稅能力的人公平對待，而不應區別對待。稅收機關對資本公積轉增股本征稅不符合稅收公平原則。首先，資本溢價和股本溢價實質相同，都是投資者投入的超過其實收資本的投資，本質屬性相同，立法機關和稅收機關不應當在有限責任公司資本溢價轉增股本和股份有限公司股票溢價轉增股本征稅上進行區別對待。其次，根據《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)第四條“被投資企業將股權(票)溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資的計稅基礎。”立法機關和稅收機關應當對自然人股東和法人股東在整體變更資本公積轉增股本中一視同仁，都不征收個人所得稅，同時區別對待也導致了同股不同權不同義務。再次，如果轉增股本的資本公積是由某自然人股東投資時投入的，在整體變更時對該自然人股東征稅就相當于對其投入資本進行征稅，這不符合稅收公平原則和就所得進行征稅的稅法精神。

4. 筆者的觀點。稅務機關不應就整體變更中資本公積轉增股本對自然人股東征收個人所得稅。當然雖然在整體變更階段不征稅，但并不免除原始股東轉讓股票時就其所得繳納個人所得稅的義務。

五、相關建議

綜上所述，我國應完善稅收法律法規，明確規范整體變更中股東是否應繳稅以及如何繳稅問題，治理目前存在的公司稅收征管混亂現象。

如果立法規定需要繳稅，則應當明確繳稅的操作程序，解決按什么項目征稅、確定繳稅的范圍，是按整體變更時所有盈余公積和未分配利潤計算應繳稅額還是應按自然人股東取得的轉增股本部分計算應繳稅額、確定稅率、繳稅義務人以及如何防止自然人股東通過法人股東避稅等問題。

如果立法規定不需要繳納個人所得稅，則應當就轉增股本的來源和順序作出明確的規定。因為企業股東可以選擇先轉增資本公積，不足部分由盈余公積、未分配利潤轉增，為規避多繳納個人所得稅。

在具體法律政策出臺之前，建議企業就整體變更個人所得稅問題積極跟當地稅務機關溝通，最好按要求繳納該部分稅款，如果繳稅確實有困難，應爭取取得當地稅務機關的同意進行緩繳，并按要求隨時可以繳納，以爭取獲得證監會的認可。

本文來源:上海股權托管交易中心

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